（1） AA在管的部分投向BB基金的私募基金，因BB基金发生违约行为导致兑付困难。

（2） 针对BB基金的重大违约行为，AA将持续向相关基金产品的投资人进行信息披露，并针对BB基金以及相关环节采取法律手段。

（3） AA其余在管基金产品均正常运作。

经查询杭州CC在基金业协会的公示信息，我们注意到：

1、管理人的信义义务

根据《私募投资基金监督管理条例》（“《条例》”）第三条第三款规定，私募基金管理人管理、运用私募基金财产，私募基金托管人托管私募基金财产，私募基金服务机构从事私募基金服务业务，应当遵守法律、行政法规规定，恪尽职守，履行诚实守信、谨慎勤勉的义务。这是我国在行政法规的层面第一次明确规定了管理人负有“信义义务”。

管理人的信义义务是多维度的，如投资前合理且必要的尽调，基金运作过程中的风险措施的落实等，都是其履行信义义务的体现。

根据基金业协会的公示信息，杭州CC的法定代表人工作履历如下：

在2017年6月任职杭州CC前，其并无任何与投资相关的工作经历。

根据基金业协会的公示信息，杭州CC的副总经理工作履历如下：

在2017年6月任职杭州CC前，其并无任何与投资或者风控相关的工作经历。

根据基金业协会的公示信息，杭州CC的合规风控负责人工作履历如下：

在杭州CC任职前，其工作经历与风控并不相关。

若前述公示信息与杭州CC目前的高管岗位设置是相符的，BB基金将在管私募基金投向杭州CC发起设立的私募基金时，是否有对其高管团队做相应的尽调？是否能向投资人证明其尽调所了解的信息可确认该管理团队的相关人员具有的能力与其岗位相符？是否了解该机构于2018年因异常经营状态被基金业协会要求出具专项法律意见书？

其次，杭州CC事件的发生，对于作为已持续几年被私募行业“教育”的投资者，是否考虑在基金合同中直接约定，如投资金额达到限额，必须聘请第三方专业机构进行尽调？对超过限额的投资决策必须以第三方机构的尽调报告作为参考依据之一？

此外，除去法定代表人及合规风控负责人，投资人需额外留意基金合同中约定的投资经理是否具备投资领域的投资管理或者研究经验，具备良好的诚信记录和职业操守。

我们理解，一份专业且合理的尽调报告是管理人履行信义义务的直观体现。对BB基金而言，其面临的一大问题就是如何证明其已履行了相关的信义义务，以及在履行信义义务的过程中不存在过错。

2、投资范围不一致

对于FOF投资而言，最不确定的商业事项是如何确保下层进行直投的私募产品执行其母基金层面对投资范围的相关约定。为确保母基金管理人不违反其签署的基金合同，母基金需要对子基金的投资范围采取穿透原则，确保子基金的投向与母基金的一致。实践中，如何确保母子基金投向一致，需要在基金合同中做合理的设置及安排，如不符合基金合同约定的投向将导致赎回事项，将承担相关的违约责任等。当然，如何确保前述条款具有相关的执行性，则是另外一个需要思考的维度。

如AA在基金合同进行了相关穿透原则的约定，并设置了监督条款，也许在BB基金签署投资杭州CC的基金合同时，AA即可发现相关的异常并挽回损失。

司法实践中，对于管理人不执行基金合同关于投资范围的相关约定，给投资人造成相关的损害，一般由管理人承担相应的赔偿责任。

3、多层嵌套的风险

多层嵌套的风险不言而喻，最直接的风险就如本次“杭州CC”系私募基金事件一般增加了监管难度，投资范围的限定通过嵌套被规避了。同时，多层嵌套既不利于信息披露的准确性，也不利于对投资人权利的保护。

早在2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）就明确规定：“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”

根据基金业协会于今年4月28日发布的《私募证券投资基金运作指引（征求意见稿）》第十三条规定，私募证券投资基金架构应当清晰、透明，不得通过设置复杂架构、多层嵌套等方式规避监管要求。私募证券投资基金投资于其他私募证券投资基金或者金融机构发行的资产管理产品的，应当明确约定所投资的私募证券投资基金或者资产管理产品不再投资除公开募集基金以外的其他私募证券投资基金或者资产管理产品。虽然前述规定尚未生效，但其基本体现了与资管新规相同的监管逻辑。

根据今年9月1日生效的《条例》第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。简言之，《条例》明确豁免母基金一层嵌套的限制。

虽然，部分嵌套结构的基金通过了备案，但是对于最上层的投资人来说其仍需深刻理解基金的架构、基金资金的流向、基金的风险控制措施及该等措施的执行力度。基金的成功备案并不意味着该基金的架构没有任何风险。

4、托管人的责任

根据相关媒体报道[3]，AA在管私募基金的资金最终是进入了杭州CC的公司账户。如报道属实，且AA及BB基金的在管私募基金是存在托管的话，为何托管失灵？

4.1. 法定职责

根据《证券投资基金法》第三十六条规定，基金托管人应当履行下列职责：

私募证券基金适用《证券投资基金法》关于托管人的前述规定。目前《证券投资基金法》并未明确规定托管人的托管职责包含穿透核查产品的底层资产。

根据《条例》第十六条第一款规定，私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。

根据《证券投资基金托管业务管理办法（2020）》第二十一条规定，基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。

当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。

4.2. 自律规则规定的职责

彼时仍生效的《私募投资基金备案须知》明确规定，私募投资基金托管人（以下简称“托管人”）应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和协会报告。

契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。

根据目前生效的《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》（“备案指引第1号”）规定，私募证券基金应当由私募基金托管人托管，但按照基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构等制度措施的除外。

4.3. 合同约定职责

根据我们的项目经验，实践中基金合同一般会限定托管人的穿透责任，如私募基金托管人仅以基金合同约定对基金的直接投资履行投资监督职责，不对基金资产的最终投向、资产比例及其他投资风控指标是否符合基金合同的约定进行穿透核查。私募基金托管人不负责审核基金所投资的金融产品嵌套层级是否符合监管要求。对于管理人的划款指令，基金合同中也明确托管人仅作形式审查。

在(2018)京02民终6942号一案中，二审法院认为案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，而在特定投资指令权人发出不符合约定的购买*ST HJ股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，资产托管人在发现资产管理人的投资指令违反合同时未拒绝执行，受托人在接受上述投资建议时，并未及时通知特定投资指令权人，并要求特定投资指令权人另行作出投资建议，而是基于上述投资建议进行了交易，因此上述各方均存在一定过错。

如BB基金在管私募基金在有托管的情况下，将资金直接划入杭州CC的公司账户，托管人未进行必要审查，依据前述案例，将可能承担过错赔偿责任。

毫无疑问，管理人是穿透核查底层产品投向的第一责任人。但目前不少私募行业从业者也对托管人的职责提出过疑问。如托管人不履行穿透核查义务，目前托管人的职责是否太过浮于表面？托管人履行的职责与其收到的托管费用是否相匹配？

尽管实践中托管人承担赔偿责任的相对较少，但我们也注意到在个案中有越来越多的法官会根据具体情形来审查托管人的责任，而且已经有若干托管人承担赔偿责任的先例，毕竟，托管人在《条例》之下“应当遵守法律、行政法规规定，恪尽职守，履行诚实守信、谨慎勤勉的义务”。

5、本案引发的思考

5.1. FOF如何选择管理人？FOF是否有足够的经验来从法律、合规角度来选择管理人并且约束管理人？

5.2. 复杂架构如何解读？是否有能力解读并且充分了解复杂架构的风险？该等架构之下是否可以避免极端情况下的资金安全？

5.3. 管理人如何履行信义义务？如涉及国资，是否有符合63号文体系的合规策略？

5.4. 投资人是否有一整套的保护机制？如何识别风险？如何通过架构与管理人形成长久合作关系？

5.5. 管理人和投资人是否有考虑基金治理的最佳实践？

…….

根据媒体报道[4]，AA已向公安机关报告，目前该事件也在进一步调查中。如媒体对“杭州CC”系私募基金事件报道属实，近期监管部门将可能对私募证券基金加强监管，更甚者有可能启动专项检查。

注释：

[1]https://mp.weixin.qq.com/s/ktRLxi_4errHHEAXt0ojxQ

https://mp.weixin.qq.com/s/od-Q5T4kqV0AGaSExBtfHg

https://mp.weixin.qq.com/s/DQvjpwDwqbhR7KAmXcSRug

https://mp.weixin.qq.com/s/dmlpL-yGc4ivu3bewmGDLw

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1782529989918862056&wfr=spider&for=pc

[2]http://www.newmomentum.cn/detail.html?type=GSDT-GSGG&id=306

[3]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1782529989918862056&wfr=spider&for=pc

[4]https://mp.weixin.qq.com/s/dmlpL-yGc4ivu3bewmGDLw