而依《办法》第三条规定，此类人员享有了自愿选择提前退休的权利，同时，依据“不得违背职工意愿，违法强制或者变相强制职工选择退休年龄”的表述，该权利行使不受用人单位影响。提前退休的条件为：（1）该职工达到了最低缴费年限。该最低缴费年限依据《办法》第二条规定，从2030年1月1日起，将职工按月领取基本养老金最低缴费年限由十五年逐步提高至二十年，每年提高六个月，具体可见《办法》附件4《提高最低缴费年限情况表》。（2）提前退休的时间最长不超过三年，且退休年龄不得低于女职工五十周岁、五十五周岁及男职工六十周岁的原法定退休年龄。

用人单位对于提前退休，可能会对以下几个问题比较关心：

• 第一，《劳动合同法》第四十二条、《劳动合同法》第四十五条规定中的距“法定退休年龄”不足五年，现在应当以哪个年龄为准？对此，需要明确的是，无论员工提前退休还是延迟退休，其“法定退休年龄”不会变动，应以《办法》附件1、附件2、附件3的对照表为准，变动的仅是实际的“退休年龄”。这一点从《办法》第三条的用词也可以明确，该条特别区分了“退休年龄”和“法定退休年龄”的表述。因此，除非未来有新规或具有代表性的司法意见改变了《劳动合同法》第四十二条、《劳动合同法》第四十五条的表述或适用，仍应以员工“法定退休年龄”减五年的标准进行判断。
• 第二，未来如何应对此类员工突然要求提前退休？如前文所述，依《办法》的相关表述，员工提前退休的权利不受用人单位影响，员工有可能突然提出提前退休，要求用人单位办理。对此，用人单位仍可在规章制度或约定中规定或约定，员工应尽量较预期退休提前一段时间告知单位，该时间可以以当地社保办理提前退休所需时间、单位正常所需员工进行工作交接时间等为准，同时可以明确说明员工能否退休必须以社保部门审核确定为准，因此很可能因社保部门审核时间等原因导致员工较原预期晚退休，员工应做好预期管理提前告知单位，避免自身利益受损。单位在员工将达到原五十、五十五或六十岁法定退休年龄时，也可主动询问员工是否有办理提前退休的意愿，提前准备相关材料。
• 第三，如因用人单位原因导致员工无法提前退休的，用人单位是否应当承担责任？此处因用人单位原因，主要指两个可能的情形：一是因用人单位原因导致员工未满最低缴费年限，二是用人单位未及时处理员工提前退休的要求。目前，尚没有明确法律法规规定员工就未能提前退休可向用人单位主张的权利（第一种情形员工可要求用人单位补缴，但这实际并非因无法提前退休而主张的权利，而是因未缴社保），以及用人单位需对此承担的责任。因此，该问题仍有待于相关规定进一步明确。

对于已达法定退休年龄但尚未享受养老待遇人员，劳动合同能否终止，该类人员是否仍可以与用人单位建立劳动关系，以及享受何种权利的问题，一直存在不同理解。该问题根源于以下两个法律法规规定：

《劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。依据该规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同尚不能终止，该类人员也可与用人单位建立劳动关系，直至开始享受养老待遇。

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依据该规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同即可终止，该类人员不能与用人单位建立劳动关系。

之所以两个规定会出现差异，是因为在制定《劳动合同法》时，一是考虑到“不以年龄作为劳动权利终止标准是国际惯例”，且“我国目前法定退休年龄普遍认为太早，社会对法定退休年龄有不同看法”[5]，二是“考虑到劳动合同制度与社会保险制度的衔接”，因为2007年6月29日《劳动合同法》颁布时，我国基本养老制度还处于改革过程中，“退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄”，而“退休情况比较复杂”[6]，做此规定有“推动养老保险制度建立健全，促使用人单位和劳动者参加养老保险制度”，“从长远看，达到法定退休年龄与依法享受养老待遇在时间上是一致的”，从而保证劳动者退休后的生活。而制定《劳动合同法实施条例》时，则是考虑到我国法定退休年龄“短时间内不会改变，如果劳动者达到法定退休年龄但无法享受基本养老待遇而无法终止劳动合同，将会实际改变我国的法定退休年龄，与现行法定退休年龄的规定不一致，必将导致退休年龄的混乱。”[7]即相比《劳动合同法》从长远制度衔接与建设来考虑，《劳动合同法实施条例》的立法本意更注重解决实践问题，以及法律规定的一致性。

目前，尽管各地对此问题的认识可能还存在一定差异，司法实践中对于这一问题较为权威的观点是：应当考察是否因用人单位原因导致劳动者达到法定退休年龄后无法享受养老待遇，如是用人单位原因所导致，则此类员工与用人单位仍为劳动关系，用人单位不得终止劳动合同；如并非用人单位原因所导致，则在员工达到法定退休年龄后不再是劳动关系（一些司法实践意见还区分用人单位有无作出终止劳动合同的意思表示），一般为劳务关系，用人单位在员工达到法定退休年龄时可合法终止劳动合同。最高人民法院在其编写的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》[8]中，以及人民法院案例库首批劳动争议案例乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案[9]中，均持此观点。

2.弹性延迟退休与用工关系及权益

根据《办法》第三条的规定，职工达到法定退休年龄，所在单位与职工协商一致的，可以弹性延迟退休，延迟时间最长不超过三年。这一规则一定程度上可视为目前一些地区社保实践的全国化确认：一些地区目前允许在符合相关条件的情形下，劳动者达到法定退休年龄后，经用人单位和劳动者协商一致，向社保提交相关材料后，双方可继续劳动用工并缴纳社保。不过，该条还施加了延迟时间最长不超过三年的限制，这是否意味着未来在此种类似的地区实践中，用工关系也仅能再延长三年，仍有待进一步确认。

该规定与弹性提前退休不同，强调劳动者需与用人单位协商一致，如一方不同意，则无法办理延迟退休。对于达到法定退休年龄而尚未能享受养老待遇的人员，除了协商一致延迟退休的选择外，还可以选择依照《办法》第二条的规定，按照规定通过延长缴费或者一次性缴费的办法达到最低缴费年限。需要注意的是，目前一些地区在某些情形下只允许延长缴费，而不允许一次性缴费，未来此种实践是否会因《办法》的规定而改变有待观察。

关于已达法定退休年龄人员的用工身份与权益，值得探讨。《办法》第六条规定：“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”该条有以下两个焦点问题：

• 第一，如何理解“招用”超过法定退休年龄的“劳动者”？该问题又可细化为以下两个小问题：（1）如何理解“招用”？“招用”的人员是否仅指招聘原本并不与用人单位存在劳动关系的人员，还是也包括前文所述，因各种原因本就与用人单位有劳动关系，在达到法定退休年龄后仍在用人单位用工的人员？仅从字义理解，笔者更倾向于前者。且对于前文所述因用人单位原因导致其无法享受养老待遇的人员，似乎仍按现司法实践标准对待更为妥当。因此即使“招用”的人员范围也包括后者，该范围也可能进一步缩小。（2）如何理解此处的“劳动者”？该劳动者是否仍是目前法律规定中“劳动者——非劳动者”二分意义上的劳动者？对此问题，仍有待相关规定进一步明确。我们将在下文对第三类人员的介绍中进一步探讨。
• 第二，该“基本权益”究竟涵盖哪些权益？该第六条明确列明的“基本权益”包括“获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障”，除此之外，还有哪些属于“基本权益”？对此可能有争议的包括：未签劳动合同二倍工资、年休假及未休年假工资、福利待遇、经济补偿、经济赔偿金、除工伤保险外的其他社会保险、公积金等。如果未来对于“基本权益”的标准明确，则对于正常劳动者可享受而该类“劳动者”不享受的权益，建议在合同及制度中予以明确，避免产生争议。

（三）已依法享受养老待遇人员

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”即目前司法实践中，如员工已依法享受养老保险待遇，则用人单位与其关系为劳务关系，该员工并非劳动者，无法享受劳动者相关权益。

此类人员是否属于《办法》第六条规定中的“劳动者”，从而也享受“基本权益”？可能存在两种路径将此类人员认定为该“劳动者”：一是不再以是否享受养老待遇或领取退休金作为划分劳动者和非劳动者的依据；二是打破现行法律中“劳动者——非劳动者”的二分，确立“第三类劳动者”。

可以注意到，《办法》第六条第二款同时规定：“国家加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”将超过法定退休年龄的劳动者与新就业形态劳动者并列，或有其深意。在《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中，国家在规范层面首次提出了“不完全符合确立劳动关系”的概念。相比传统劳动者，新就业形态“劳动者”在人身从属性、经济从属性、组织从属性等传统劳动关系标准的认定上更弱，但又有其独特性和保护的必要性。目前，司法实践中虽然对于能否直接确立“不完全符合确立劳动关系”仍有争议，对于此类人员相较于一般非劳动用工者进行一定程度的特殊保护已成共识，即所谓“劳动法减，民法加”。人力资源社会保障部办公厅在2024年2月也印发了《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》，从文件内容来看，显然区分了“符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者”与不符合确立劳动关系情形的新就业形态“劳动者”。与新就业形态劳动者类似，随着近年来相关用工争议的增多，以及国家关于“银发经济”的政策导向，关于超过法定退休年龄员工的身份认定也一直是理论和实践热点[10]。

值得注意的是，《办法》第六条第一款的规定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第六条的规定，有相似之处。该征求意见稿第六条规定：“达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。”而关于该条的法条说明为“达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护”。如果从这一点来看，《办法》第六条第一款中的劳动者限定为达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，而并不包括已依法享受养老待遇或者领取退休金人员的可能性更大。

总体而言，目前关于《办法》第六条中“招用”“超过法定退休年龄的劳动者”及“基本权益”的界定尚不明晰，仍有待相关规定进一步予以明确。对于聘用已依法享受养老待遇人员，用人单位没有依照劳动关系管理需求的，应当与其签订劳务合同，同时注意按劳务关系对其进行管理，以劳务服务验收为导向，避免该类人员成为用人单位劳动组织管理对象。

三、关于年龄用工歧视的防范

当然，如未来规定明确，属于《办法》第六条中规定的“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者”仅享受该条规定的“基本权益”的，而不享受其他劳动者权益的，不会构成用工歧视。

可以预见，未来有关部门会就如何防范和治理有关年龄的就业歧视，出台进一步的细化政策，用人单位应当予以关注并遵照执行。

四、牵一发而动全身——关于劳动者权益保护的重视

随着法定退休年龄的延迟，对于劳动者的基本权益也必将加强保护力度。《办法》第六条第三款就特别提到：“国家完善带薪年休假制度”。结合此前《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第五条中将未休法定年休假补偿确定为“特殊劳动报酬”，即劳动者离职后对于其在职期间所有的未休法定年休假补偿均可主张，年休假制度的未来规定和裁判走向值得用人单位予以特别重视。（对此的详细分析可详见《〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）〉重点条款解读与合规影响分析（下）》与《北京新劳动争议裁审意见重点修订内容解读与用工风险提示》）。如果最终法定未休年休假补偿落实为劳动报酬，则法定年休假也有可能成为《办法》第六条中的“超过法定退休年龄劳动者”的“基本权益”。

与之相关的，还有对于加班的监管、对于劳动基准[11]的确定与保护等。用人单位除了关注《办法》与《决定》中“近法定退休人员”的相关用工问题，也应注意加强日常的用工管理，防范相关风险。

总体而言，《决定》及《办法》明确了未来的法定退休年龄及相关问题，一定程度上确定了未来关于“近法定退休年龄人员”的用工方针，但也有不少待解答的问题。未来有关部门必将对相关问题予以进一步细化规定。我们也将进一步关注最新的立法和司法动向，及时提供相关建议。

注释：

[1] 还存在一些其他规定，如：正、副处级以上女干部、具有高级职称的女性专业技术人员年满60周岁退休（本人申请可在55周岁退休）；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；高级专家经批准可推迟至65周岁或70周岁退休，杰出高级专家经国务院批准可暂缓退休。

[2] 徐风烈：《多重规范体系中的“干部”概念解释——基于企业职工退休年龄争议案件的思考》，《社会保障研究》2015年第3期35-46页。

[3] 如《北京市人力资源和劳动社会保障局关于进一步加强基础管理、规范退休核准工作有关问题的通知》（京人社养发〔2011〕49号）的附件一《北京市基本养老保险退休核准工作流程告知书》中明确规定：二、办理条件。正常退休条件为：男年满60周岁，女管理和专业技术岗位年满55岁，女非管理岗位年满50周岁，缴费年限（含视同缴费年限）累计满15年。又如，《四川省劳动和社会保障厅关于印发〈四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则〉的通知》（川劳社发〔2006〕18号）第三十八条规定:“职工的法定退休年龄按国家和省的现行规定执行，即男职工年满60周岁；在管理、技术岗位的女职工年满55周岁，在生产、经营、服务岗位的女职工年满50周岁；女职工在上述两类岗位变动，在新岗位上工作满2年以上的，按新岗位的退休年龄执行。企业内部退养的原为管理、技术岗位的女职工，其退休年龄仍按年满55周岁执行。

[4] 地方规定对此也存在差异：如北京地区《关于进一步加强基础管理，规范退休核准工作有关问题的通知》（京人社养发〔2011〕49号）规定：“退休核准工作要以职工原始档案记载为准，并根据档案记载、其他佐证材料及相关公示、备案等材料的完整性、连续性、合理性对核准内容做出认定。各区县人力资源保障部门可根据本辖区的实际情况试行退休核准提前预审模式。”广东省《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）中规定：“对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作—年以上，均应以现岗位认定其身份。”《四川省贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的实施意见》（川劳办〔1996〕19号）第47条规定，“工人岗位、干部岗位的划分，由用人单位确定，报所在地劳动行政部门和社会保险局备案。”不过司法实践中不一定会结合当地规定进行认定。

[5] 张士诚主编：《〈劳动合同法实施条例〉释义·案例评析·疑难问题解答》，中国方正出版社2008年版，第70-71页。

[6] 信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年，第168页。

[7] 同前注5，第71页。

[8] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》人民法院出版社2021年版，第359-360页。

[9] 入库编号2023-16-2-186-001。

[10] 例如北京市第一中级人民法院课题组发表于《人民司法》2024年第13期的文章《不完全劳动关系的界定及保护——从超龄劳动者权益保障问题展开》中，认为可以“将用工法律关系进一步细分为‘完全劳动关系——不完全劳动关系——普通民事法律关系’的模式”。对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的员工其用工关系仍应按劳务关系对待。

[11] 劳动基准是国家为保障劳动者基本生活而制定的、关于各项劳动条件的最低标准。林嘉等著《劳动基准法研究》，法律出版社2023年版，第10页。包括工作时间、休假、工资保障、职业安全卫生、女职工和未成年人劳动保护等。未来很有可能出台《劳动基准法》。