在经济全球化浪潮下，为解决跨国企业的重复征税及跨境逃避税等问题，维护公平的国际税收秩序，促进国际投资和经贸往来，在经济合作与发展组织（以下简称OECD）和联合国等国际组织的支持和协调下，国家间双边税收协定应运而生，并在近百年来快速发展。据统计，目前有效存续的双边税收协定超过3500个，对跨境投资、贸易往来及经济全球化具有重要意义。
但与此同时，跨国企业通过刻意和激进的持股架构和商业安排，滥用双边税收协定提供的优惠待遇，逃避纳税义务的行为在近年来愈演愈烈。
一、国际视野
为打击上述滥用税收协定优惠的逃避税行为，由二十国集团（G20）背书、OECD启动实施的税基侵蚀和利润转移（BEPS）行动计划，专门包含第6项行动计划《防止税收协定优惠的不当授予》，其中明确指出，税收协定滥用，尤其是择协避税（Treaty Shopping），是导致BEPS问题最重要的原因之一。基于此，OECD报告建议各国可以考虑通过以下方式来打击滥用税收协定的激进逃避税行为：
（1）利益限制条款（Limitation on Benefits，LOB）
建议各国在签订的税收协定时，引入利益限制条款（Limitation on Benefits，LOB）。LOB条款的法理基础是，通过判断拟享受税收协定利益的实体与其所在司法管辖区是否具有足够的关联性，以此为基础来确定是否授予其享受税收协定利益的待遇。LOB条款最早起源于美国，在1971年Aiken案中，美国税务法庭认定被告（即利息收取一方）在支付利息的美国公司和被告母公司之间仅为导管角色，并不具备充分、积极的经济实质，因此否决其享受税收协定优惠的资格。本案为美国制定LOB条款的源头。随后，LOB条款被纳入美国签署的大部分双边税收协定中，并不断对其进行更新和完善，在打击择协避税方面取得了良好的成效。
在当前OECD BEPS第6项行动计划《防止税收协定优惠的不当授予》中，LOB测试条款包括客观测试和主观测试两个方面。客观测试关注的是纳税人的有关客观情况，包括合格居民测试（Qualified Residents Test）、所有权和税基侵蚀测试（Ownership and Base-erosion Test）、上市公司测试（Public Company Test）以及衍生利益测试（Derivative Benefits Test）；主观测试则关注纳税人的经济活动动机和目的，包括积极商业测试（Active Trade or Business Test）和税务局裁量测试（Discretionary Determination Test）。主管税务当局会根据上述主观和客观测试情况，全面梳理、分析和考量，是否授予非居民享受税收协定利益。
（2）主要目的测试（Principal Purpose Test，PPT）
此外，由于实践中择协避税情形可能无法完全列举和通约，OECD还建议各国在税收协定中加入一个比较概括性的一般反滥用规则，即主要目的测试（Principal Purpose Test，PPT），该测试条件要求如果一项交易或安排的主要目的之一是获得协定待遇，如果测试证实上述主要目的存在，则纳税人有义务证明，获得协定待遇符合协定有关条款的设定目的，否则将可能被否决享受协定待遇的资格。
应该说，PPT规则是LOB条款的补充，而且PPT规则不会限制LOB条款的适用。换言之，当税收协定中存在LOB条款时，税务机关应当依据适用的LOB条款进行反避税调查；当然税收协定中不存在LOB条款或其无法适用于特定案例情形时，税务机关可以依据PPT条款进行反避税调查。
在国家税务总局国际税务司的《海外税收案例库》[2]中，就收集有美国公司向卢森堡公司支付特许权使用费享受协定待遇，但因缺乏积极商业实质而被补税的案例。具体案例背景是，美国C公司向卢森堡B公司支付特许权使用费（商标使用费）时，自行根据美国-卢森堡税收协定享受免税。但美国税务机关在后续的税收核查中，认为B公司缺乏积极商业实质，境内A公司以避税为主要目的，在卢森堡设立B公司，通过转授权的形式享受美国-卢森堡税收协定免税待遇，要求C公司就2020年度及2021年度向B公司支付的特许权使用费进行代扣代缴，并缴纳少扣的税款和相应的罚款及利息。虽然卢森堡B公司辩称，其员工及其外聘的第三方服务商在商标的海外价值提升（如广告）、维护、保护（如侵权维护）和利用（如组织授权）等环节起到了重要作用，美国税务机关最终查实，B公司2020年度商标管理团队的第1名人员是在2020年11月才加入B公司，且无内部转让定价的分析文档。综合全案事实以及B公司的抗辩和举证情况，美国税务机关最终裁定B公司2020年度的资料无法支持其商业实质的认定，B公司2020年度的特许权使用费不能享受美国-卢森堡税收协定的待遇。
本案属于纳税人因未能通过积极商业测试（Active Trade or Business Test），而被否决享受税收协定待遇资格的典型案例。对于已经走出去的中国企业和即将布局海外市场的中国企业来说，具有典型的警示意义，有必要在进行海外架构搭建时加以借鉴。
二、中国经验
中国充分借鉴OECD的BEPS第6项行动计划的国际经验，同时在基于中国实际情况的基础之上，由国家税务总局制定并发布《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（国家税务总局2018年第9号），为非居民享受税收协定待遇设定了基本原则和具体规则标准，具体包括：
享受税收协定待遇的非居民纳税人，应当是“受益所有人”，而不应当是“代理人”或者“导管公司”。“受益所有人”，是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。
具体来说，判定需要享受税收协定待遇的缔约对方居民（以下简称“申请人”）“受益所有人”身份时，应结合具体案例的实际情况进行综合分析。一般来说，下列因素不利于对申请人“受益所有人”身份的判定：
- 申请人有义务在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民，“有义务”包括约定义务和虽未约定义务但已形成支付事实的情形。
- 申请人从事的经营活动不构成实质性经营活动。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。申请人从事的经营活动是否具有实质性，应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。
- 缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。
- 在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。
- 在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。
与此同时，9号公告规定了认定“受益所有人”的“放宽规则”和“安全港规则”[3]，为受益所有人的认定提供了更加广阔和宽泛的空间。
在我国税务机关有关国际税收的反避税调查中，非居民“择协避税”也一直是各地税务机关重点的查办领域，其中最为常见的就是根据9号公告对受益所有人资格的税务检查，纳税人需要结合上述9号公告的具体条款，准备相应支持性证据，积极向税务机关进行沟通和解释说明。
在笔者曾经办理的税收协定待遇的税务沟通和协商项目中，就有跨国企业集团通过在香港设立持股平台公司持有中国公司股权的架构，香港公司从中国公司收取股息拟享受税收协定待遇，最终根据上述9号公告的具体条款和支持性证据，获得主管税务机关认可享受税收协定待遇资格的案例。具体来说，在笔者当时的项目中，从以下方面开展解释说明工作：
经过当年笔者团队和税务机关的充分沟通和协商，并提供相关的证据链条予以作证，主管税务机关最终认为，申请人香港公司符合“受益所有人”条件，可以享受内地和香港税收安排股息条款待遇。
三、专业建议
在笔者以往年度的实务经验中，笔者注意到更多的客户及其交易律师在搭建跨境持股架构中都会考虑到潜在的税收协定利益因素，并因此在税收协定网络比较广泛、税收协定优惠比较友好的司法管辖区设立持股平台，但很容易忽视享受税收协定需要满足的一系列反避税条件。正是有鉴于此，我们建议纳税人在争取享受税收协定待遇时，务必重视协定待遇的测试条件和反避税规则，纳税人不但要关注当地司法管辖区的本地税法规则，而且不能忽视相关国家税收协定中的有关条款。虽然各个司法管辖区对税收协定待遇的测试条件不完全相同，但经济实质是最基本也是最普遍适用的测试条件，我们建议纳税人在搭建跨境持股架构设立持股平台时，应当结合企业自身的业务运营和发展规划，考虑为持股平台建立相应的经济实质。
但是，在不同国家满足当地经济实质的要求不可能一蹴而就，也面临着一系列复杂的法律问题，包括跨境投资监管、劳动用工、海关监管、金融监管、国际贸易、反洗钱、国家安全监管等等。通常情况下，中国企业需要考虑以下因素：
- 为满足经济实质的要求，境外平台至少需配备足够且适当的本地元素，就此而产生本地用工、实际办公租赁、建立本地运营团队的需求，伴随而来是一系列劳动用工、跨境数据传输、数据保护等法律合规要求。此外，“适当的本地元素”在一些东道国还表现为当地法律规定一定比例的员工必须在当地雇佣，一定比例的固定资产或原材料采购必须选择当地的供应商，甚至外国投资者必须和东道国资本按照一定股权比例出资设立合资公司才能获批开展相关业务等等，这些都可能对跨国企业的业务运营、商业模式、发展战略等造成影响，企业需要统筹多方面因素整体斟酌考虑。
- 持股平台建立后，仍需实现本地管理，由此需建立相对完善的由董事会或股东会负责的内部管理制度，定期召开会议并对企业内部事项进行决策。在此过程中，如何在本地管理和总部控制之间进行平衡需要按照企业的实际情况进行必要的设计，确保既能够符合东道国法律规定，又能够确保企业内部的运营、管理和决策顺畅有效。
- 海外持股平台需在司法管辖区开展核心经营活动，并能够由此产生主动收入。这些活动不仅仅是名义上的或外包给其他关联方，往往负担包括进出口、采购、仓储、销售、合同谈判、物流运输、研发、技术许可等多种职能。不但可能需要根据东道国税法规定申报同期资料文档，还应当结合企业的业务模式具备充足的合理商业目的，其相关的转移定价也应当符合独立交易原则，相关的税负需要进行准确的测算。
- 境外企业具备经营职能、跨境贸易、技术或货物的进出口许可、出口管制将会成为境外企业不得不考虑的问题。在税收竞争和保守主义抬头的大环境下，这些无疑都将会提高企业对境外持股平台的合规要求以及运营成本。企业需要深刻理解并顺应本地监管部门的要求，随时关注评估国际局势，以确认并调整海外平台的定位与功能，以“韧性”的架构和安排应对多变的法律和税务管控挑战，助力企业的全球化战略行稳致远。
综上所述，企业要享受税收协定待遇，不但要搭建具备协定优势的跨境持股架构，取得相关实体的税收居民身份证明，还要满足当地司法管辖区的经济实质要求等一系列反避税测试条件。对任一条件的忽视，都可能被税务机关否决享受协定待遇的资格，不但会提高跨国企业的税负成本，长期看还可能导致企业丧失跨境持股架构的税务优势，影响企业的全球业务布局，影响关联交易成本和资金流动成本，影响相关实体的财务表现及长期财务预测，甚至会对企业市值、资本市场表现、股东投资收益和家族财富回报和传承造成深远的不利影响。由于相关国家的税法规定和税收协定可能异常复杂，我们建议企业家在必要的情况下聘请专业税务律师进行精心合规规划，才能有效控制风险。
*在经济实质的安排和充实过程中，企业会面临多领域的涉外法律问题，本文在起草过程中，著名涉外业务律师王景先生结合其多年的实操经验和观察洞见，分享和补充了诸多潜在的法律考量点，对本文的最终成文具有重要贡献。
注释：
[1]数据来源：2024年4月22日中国税务报第5版《防范税收协定滥用：经合组织披露最新情况》
[2]国家税务总局--税收服务“一带一路”倡议专题--海外税收案例库之《关注利益限制条款中的商业实质要求》，
https://www.chinatax.gov.cn/chinatax/c102448/c5222152/content.html
[3]具体来说，放宽规则是指，当申请人从中国取得的所得为股息时，申请人虽不符合“受益所有人”条件，但直接或间接持有申请人100%股份的人符合“受益所有人”条件，并且属于以下两种情形之一的，应认为申请人具有“受益所有人”身份：
（一）上述符合“受益所有人”条件的人为申请人所属居民国（地区）居民；
（二）上述符合“受益所有人”条件的人虽不为申请人所属居民国（地区）居民，但该人和间接持有股份情形下的中间层均为符合条件的人。
“符合‘受益所有人’条件”是指根据本公告第二条的规定，综合分析后可以判定具有“受益所有人”身份。
“符合条件的人”是指该人从中国取得的所得为股息时根据中国与其所属居民国（地区）签署的税收协定可享受的税收协定待遇和申请人可享受的税收协定待遇相同或更为优惠。
“安全港规则”是指，下列申请人从中国取得的所得为股息时，可不根据本公告第二条规定的因素进行综合分析，直接判定申请人具有“受益所有人”身份：
（一）缔约对方政府；
（二）缔约对方居民且在缔约对方上市的公司；
（三）缔约对方居民个人；
（四）申请人被第（一）至（三）项中的一人或多人直接或间接持有100%股份，且间接持有股份情形下的中间层为中国居民或缔约对方居民。
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