我国现行法律已在行政、民事层面明确代孕行为的违法性，但针对社会危害性已达刑罚程度的代孕相关行为，尚未设立专门罪名统一规制，仅能通过分散罪名对达到入罪门槛的行为追责，这给实践中代孕行为的刑法定性带来了难题。本文拟揭示地下代孕产业链的运作模式，明确产业链条中的核心主体及对应行为，梳理需求方、中介方、地下实验室等主体的各行为在现行刑法框架下的具体刑事定性。

 

一、代孕概念与规制现状

代孕，就是有生育能力的女性通过现代医学技术（主要是人工授精或体外授精及其衍生技术）并在医务人员的帮助下，依据约定为他人怀孕并生育子女的行为。[1]受街头“代孕小广告”误导，不少公众误以为代孕属于法律规制的“灰色地带”，但事实并非如此。我国早在2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》中就明确规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”与此同时，《中华人民共和国民法典》第1009条明确，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益，而代孕行为显然违背这一法律原则。由此可见，代孕并非法律空白领域：其不仅在行政法层面被2001年《办法》明确禁止，在民事法律层面，相关代孕约定也因违反公序良俗、损害社会公共利益，被直接认定为无效合同，不受法律保护。

但由下述列明的法律规定可见，当前我国对代孕的规制仍存在明显局限：行政法层面，规制代孕的核心规范仅为部门规章，效力层级较低；民法层面，也仅能通过否定合同效力间接约束，而刑法也并未对代孕行为做出直接规定（下文将详细论述），这意味着现行法律规范未对代孕行为本身形成更直接的法律规制，代孕行为在法律层面的整体约束力仍显薄弱。

表1 现行行政法、民法对于代孕的规制

 

二、代孕产业链的组成

如前文所述，现行法律法规对代孕行为的规制偏间接，刑法层面亦未设立专门罪名，仅依靠分散罪名应对代孕相关涉罪行为，且由于代孕产业链是涉及从需求对接、技术操作到身份洗白的多环节流程，因此，首先需明晰链条中不同人员的地位和作用，才能对其有可能涉及的刑事风险作准确的判断。具体可以作以下分类：

• 服务需求方：指因自身生育条件限制、个人生育选择或社会因素，存在辅助生殖需求并寻求代孕服务的个体或群体，是代孕产业链的需求源头。
• 中介方：指以盈利为目的，专门从事商业代孕相关业务的机构或个人，是代孕产业链的核心枢纽。其核心行为包括：（1）需求对接；（2）辅助代孕全流程；（3）身份证件的办理。中介方往往熟悉法律灰色地带，会刻意隐瞒代孕的违法性和潜在风险，通过包装“爱心助孕”“志愿者服务”等名义掩盖商业代孕本质，对链条各环节起整合与推动作用。
• 非法供精、卵方：指在非自卵、自精的代孕业务中，向地下产业链提供精子或卵子的男性或女性，虽被称为“志愿者”，但实质多为商业交易中的提供者。
• 代孕服务提供方（孕妈）：指接受胚胎移植、为委托人孕育胎儿并最终分娩的女性，是代孕产业链中直接承担健康与安全风险的群体。
• 地下“实验室”：指未经卫生行政部门许可，隐蔽从事代孕相关非法医疗活动的场所，是代孕产业链的技术操作核心，是代孕链条中直接实施非法医疗行为的关键环节。

地下“实验室”：指未经卫生行政部门许可，隐蔽从事代孕相关非法医疗活动的场所，是代孕产业链的技术操作核心，是代孕链条中直接实施非法医疗行为的关键环节。

 

 

三、非法代孕产业链参与者涉嫌的刑事罪名及典型案例解析

结合上述对非法代孕链条各环节的归纳，下文将结合刑法的规定以及实务的案例，将重点分析三类主体可能涉及的刑事责任：

（一）需求方：遗弃罪；买卖国家机关证件罪；买卖身份证件罪

在非法代孕活动中，需求方涉及的犯罪行为主要包括两类：一是遗弃代孕婴儿；二是为给代孕婴儿办理户口，实施伪造、变造、买卖出生证件的行为。上述两种行为分别可能构成遗弃罪，以及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或伪造、变造、买卖身份证件罪。

 

1.遗弃代孕婴儿：遗弃罪

《刑法》第二百六十一条　【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

在代孕过程中，需求方可能因代孕子女存在残疾、患病、性别不符等问题，拒绝抚养甚至抛弃子女。判断此类行为是否构成遗弃罪，核心在于代孕需求方与代孕子女间是否存在法律上的扶养义务。根据刑法理论中实质的作为义务说，其核心观点是“支配领域性”构成作为义务的来源，这一概念在法益保护层面具有重要意义。所谓“支配领域性”，是指他人法益的保护完全依赖于行为人的作为，行为人对法益具有支配力，其积极行动是避免法益受损的唯一途径。[2]具体到代孕案件中，无论何种形式的代孕，代孕婴儿的出生直接源于需求方的意愿和行为，其去向也由需求方支配。因此，需求方对代孕婴儿具有法定作为义务，若实施遗弃行为，即构成遗弃罪。

 

2.为代孕婴儿办理出生证明：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；伪造、变造、买卖身份证件罪

《刑法》第二百八十条　【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【伪造、变造、买卖身份证件罪】伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

若需求方为使代孕婴儿获得出生证明以顺利落户，实施伪造、变造、买卖《出生证》的行为，则可能构成伪造、变造、买卖身份证件罪，或伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。由于司法实践中对《出生证》究竟属于身份证件还是国家机关证件存在定性争议。因此，伪造、变造、买卖《出生证》的行为，均有可能触犯上述两个罪名。如在下文提及李某伪造、买卖身份证件案中，李某为了给代孕的婴儿申报入户，购买虚假的《出生证》，审判法院认定李某构成伪造、买卖身份证件罪。

案情：2017年8月，被告人李某为了给其在福建省龙岩市雇请他人代孕而生的女儿黎某某（2017年2月18日出生）申报入户，通过网络认识代办证件的一名男子（另案处理）后，将其夫妻的身份信息及其女儿的姓名、出生日期等信息提供给对方，并以人民币1.2万元的价格委托对方制做出生医院为“英德市妇幼保健院”的出生医学证明。同年8月31日，被告人李某持上述出生医学证明到中山市沙溪分局治安管理大队户籍处为其女儿办理入户手续时被警察发觉。经鉴定，该出生医学证明为假证。同年9月7日下午，被告人李某接公安人员通知到案并如实供述自己的罪行。审判法院认为，李某构成伪造、买卖身份证件罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。[3]

 

（二）中介方：诈骗罪；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；伪造、变造、买卖身份证件罪

中介方涉及的犯罪行为主要包括诈骗及伪造、变造、买卖出生证明，可能触犯诈骗罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或伪造、变造、买卖身份证件罪。

 

1.虚假承诺，骗取需求方的代孕费用：诈骗罪

《刑法》第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在非法代孕活动中，部分代孕中介利用需求方迫切求子的心态或认知局限，在明知自身不具备实施代孕的能力或条件时，虚构具备组织实施代孕项目的能力或资质，以代孕为幌子行诈骗之实，骗取需求方的代孕费用，其行为构成诈骗罪。如下文提及的沙某诈骗案，沙某本无实施代孕项目的能力，却谎称自身代孕经验丰富，骗取被害人的代孕费用；再如周某诈骗案，周某虽为被害人联系了广州的代孕机构，但代孕未成功，按约定应退还费用，其却虚构代孕成功的事实，不仅未返还费用，还以“后期各项费用”为由持续骗取被害人钱款。

案例：2016年4月，被告人沙某冒用“王某某”的身份信息，通过QQ群发布代孕信息结识被害人秦某，在明知自己无代孕经验且代孕成功几率较低的情况下，向被害人秦某谎称代孕经验丰富，并与被害人秦某签订上海爱宝贝代孕包成功协议，先后以缴纳促排费、取卵费等名义，骗取被害人秦某钱款共计人民币10万元后逃匿。案发后，被告人沙某向被害人退还钱款共计人民币2.5万元。审判法院认为，被告人沙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三千元。[4]

案例：2006年，被害人刘某1的儿子梅某出车祸致残，至今未结婚生子。被告人周某系梅某同学，在梅某出车祸后每年会到三门来看望。2018年8月份左右，周某来看望梅某时，刘某1提出为梅某找人代孕，周某称自己能联系广州的公司做代孕，刘某1深信不疑并将此事交给周某办理。周某联系广州“陈总”（身份不明）做代孕，前后花费18万元，但代孕没有成功，按照合同约定，周某须向刘某1退还该笔费用（2020年4月13日，周某与刘某1达成协议，承诺以分期付款方式归还18万元）。被告人周某因其经营的公司资金出现问题，企图挪用刘某1支付的代孕费用，故编造代孕已经做成功，后期以需要各种费用为由向刘某1骗取资金。周某在宁波明州医院拍摄相关照片，慌称自己在广州某医院，另拍摄宁波明州医院一张超声检查报告单称代孕已经成功，此后周某还通过微信发送不同阶段胎儿发育情况的超声检查报告单给刘某1。直到2019年8月，周某无法继续拖延和掩盖，故以刘某1不按规定时间交足费用为由，谎称孩子无法交付，并将刘某1微信拉黑。其间，周某总共骗取刘某1人民币45.5万元，所得资金用于日常支出和还信用卡等。审判法院认为，被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万五千元。[5]

 

2.帮助代孕婴儿非法办理出生证明：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；伪造、变造、买卖身份证件罪

《刑法》第二百八十条　【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【伪造、变造、买卖身份证件罪】伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

获取出生证明是代孕产业链的最后一环，亦是决定整个流程“成败”的关键。代孕链条中的中介方通常以“包办”形式实施伪造、变造、买卖《出生证》的行为。例如韩某琦买卖国家机关证件案中，韩某琦等人从事代孕活动并包办出生证明，其行为已构成买卖国家机关证件罪。此外，如前文所述，司法实践中对《出生证》究竟属于身份证件还是国家机关证件存在定性争议，因此中介方伪造、变造、买卖出生证明的行为，也可能构成伪造、变造、买卖身份证件罪。

案例：自2020年以来被告人韩某琦、贺某飞（另案处理）夫妇招聘被告人陈某红等业务员多次以70万-90万不等价格为他人办理非法代孕（包办出生医学证明）、买卖出生医学证明业务。审判法院认为，韩某琦犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。[6]

 

（三）地下实验室：非法行医罪；非法拘禁罪；故意伤害罪

作为实施代孕医疗行为的地下实验室，可能涉及的犯罪行为包括非法行医、买卖国家限制类药物，以及对代孕者、供卵者或供精者实施人身伤害，对应的可能触犯非法行医罪、非法经营罪、非法拘禁罪、故意伤害罪。

1.实施代孕活动：非法行医罪

《刑法》第三百三十六条　【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条　具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形。

第三条　具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

非法代孕活动的医疗操作环节高度依赖地下实验室，而这类场所本身即因缺乏卫生行政部门许可而具备天然违法性。这些实验室多隐匿于郊区民房、别墅或无证诊所，在此类场所实施取卵、胚胎移植、促排卵等医疗行为的人员，大多不具备医生执业资格，其操作完全脱离医疗规范，极易引发供卵者或代孕妈妈感染、脏器损伤、卵巢过度刺激综合症等医疗事故，甚至导致重伤、残疾乃至死亡。如吴某荣非法行医案中，其安排未成年人取卵致其轻伤二级，最终被认定构成非法行医罪。

案情：被告人吴某荣未取得医生执业资格，在未经工商登记注册且非医疗机构的广东省广州市某健康咨询有限公司工作。其间，吴某荣伙同他人在广州市天河区某大厦长期从事非法取卵、买卖卵子、“代孕”等违法业务。2019年7月23日，被害人张某某（女，未成年人）在蔡某某（女，未成年人）介绍和带领下来到该公司卖卵。吴某荣未核实被害人真实年龄身份等情况，即安排他人为被害人进行身体检查、连续多日施打促排卵针。同年8月4日，吴某荣安排他人驾车接送张某某到某地别墅进行取卵手术。之后，吴某荣向张某某及蔡某某支付报酬1.7万元。同月9日，张某某因“重度卵巢过度刺激综合症”就医，入院后行腹壁全层切开插入引流管引流腹腔积液。经鉴定，张某某损伤程度属轻伤二级。

经审理，广东省广州市天河区人民法院、广州市中级人民法院经审理认为，被告人吴某荣未取得医生执业资格，安排他人为被害人进行身体检查、在未被批准行医的场所连续多日施打促排卵针、行取卵手术等医疗行为，且利诱并组织未成年人卖卵，对未成年人身心健康造成严重危害，情节严重，其行为已构成非法行医罪，并判处吴某荣有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。[7]

 

2.买卖限制买卖的药物：非法经营罪

地下实验室实施代孕活动中，屯储大量助孕、保胎的药物，若在实施代孕医疗活动中，买卖被国家限制交易的药物，构成非法经营罪。

地下实验室作为非法代孕医疗行为的实施核心，除开展取卵、胚胎移植等违规操作外，往往还涉及大量国家限制类药物的囤积与交易，这一行为已触及非法经营罪的规制范畴。

从药物性质来看，代孕活动中频繁使用的助孕、保胎药物多属于国家严格管制的特殊药品。例如促排卵类药物（如克罗米芬）、绒促性素、人生长激素等，不仅直接作用于人体生殖系统，部分还含有兴奋剂成分，其生产、经营、销售均需严格遵循《中华人民共和国药品管理法》《反兴奋剂条例》等法律法规，必须取得《药品经营许可证》等法定资质，严禁无资质主体擅自买卖。如下文中提及的许某非法经营案，许某等人在未取得相关资质的情况下，于非法代孕业务中销售含兴奋剂成分的人生长激素、绒促性素等药品，现场查获及已销售的药品价值达16万余元，其行为因符合“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”的要件，最终被认定为非法经营罪。

案情：被告人许某为牟取非法利益，伙同他人在未取得《药品经营许可证》等相关资质证明的情况下，违反《中华人民共和国药品管理法》《反兴奋剂条例》等相关法律、法规，在上海市青浦区分别设立“药房”和“监测点”，在非法代孕、助孕业务中向他人销售人生长激素、绒促性素等多种含有兴奋剂成分的药品。期间，被告人徐某受他人指派担任监测点负责人为客户检查身体、安排用药；被告人许某安排被告人杜某对接药品进购等事项，并雇佣被告人张某担任“药房”管理员负责清点药品库存和收发货，雇佣被告人高某某等人担任客服护士对接客户用药收款等事项。2022年1月20日、1月21日上海市青浦区卫健委、某某局2某某机关对上址及停放于地下停车场牌号为浙FXXXXX的黑色奔驰威霆商务车检查时当场查获大量药品。经某某中心、某某局2、某某研究院检验、认定，上述药品中注射用人生长激素等11种药品属于兴奋剂，现场查获及已销售属于兴奋剂的药品价值人民币16万余元。[8]

 

3.对孕妈、供卵、精者人身伤害：非法拘禁罪；故意伤害罪

为实施非法代孕行为，代孕中介方与地下实验室会采取严格的反侦查与保密措施，常对代孕妈妈采取封闭式管理。若违背代孕妈妈或供精、供卵者的意愿，强制将其约束在特定地点一定时间，则可能涉嫌非法拘禁罪。如下文谢某非法拘禁案所示：谢某等人招募代孕妈妈后，通过反锁房屋、贴身看管等方式限制其人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。在此过程中，若对代孕妈妈或供精、供卵者实施暴力等行为，且造成轻伤以上后果，则可能构成故意伤害罪。

案情：2020年5月中旬开始，被告人谢某招募、指使被告人刘某、肖某先后将非法进入中国境内的越南籍被害人N*********N（音译阮某某）、LE*********AN（音译黎某某某）、TR*********NH（音译陈某某）、DI*********EN（音译丁某某）、HA*********NH（音译何某某）及菲律宾籍被害人HE*********NGA（音译海某）带至佛山市从事非法代孕活动，并将上述六名被害人安排在佛山市禅城区××××××××**广场*期*座2805房、*期*座2705房分别与被告人刘某、肖某共同居住，采用反锁房屋限制外出、贴身看管等手段，非法限制六名被害人的人身自由，2020年7月6日，被害人何某某等人趁被告人肖某外出办事之机，向邻居求助报警后被解救。至此，被害人阮某某、丁某某、何某某、海某、陈某某、黎某某某被非法拘禁多日。审判法院认为谢某等人构成非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月到一年十个月。[9]

 

（四）共犯的构成：基于各主体之间意思下的共同犯罪

上文已详细解析非法代孕链条中各主体单独实施行为时可能构成的罪名，并辅以案例说明。但需特别强调的是，由于代孕活动的链条性与协作性，各主体并非仅局限于单独犯罪，基于各方之间的意思联络与共同故意，完全可能就某一犯罪成立共同犯罪，且此类共同犯罪的范围并非仅限于前文提及的罪名。

例如，若代孕需求方、中介机构与地下实验室就代孕婴儿的遗弃达成合意，共同商议遗弃的时机、方式并付诸实施，因具备共同故意与协作行为，即构成遗弃罪的共同犯罪；又如，三方若就伪造、变造、买卖《出生证》进行通谋，明确分工（如需求方提供信息、中介联络渠道、地下实验室协助伪造），则构成伪造、变造、买卖国家机关证件罪的共同犯罪。

值得注意的是，上述仅为典型情形，实际中共同犯罪的范围远不止于此。只要各主体基于共同犯罪故意，对其他可能涉及的犯罪（如非法行医、诈骗等）形成意思联络并分工协作，均可能构成相应罪名的共同犯罪。

 

结语

本文剖析地下代孕产业链的运作逻辑，厘清需求方、中介方、地下实验室等核心主体的行为边界，结合现行刑法规范与实务案例，梳理其刑事定性路径。但实践情形更为复杂，代孕行为的统一刑事立法规制，或将成为立法层面亟待回应的课题。
 

 

注释：

[1]刘长秋：《论商业性代孕的刑法规制》，《东方法学》2024年第6期，第177页

[2]周光权：《论实质的作为义务》，《中外法学》2005年第2期，第218页

[3]李某伪造、买卖身份证件案，广东省中山市第一人民法院刑事判决书，(2017)粤2071刑初2914号

[4]沙某诈骗案，上海市松江区人民法院刑事判决书，(2020)沪0117刑初1561号

[5]周某诈骗案，浙江省三门县刑事判决书，(2020)浙1022刑初83号

[6]韩某琦买卖国家机关证件案，河南省邓州市人民法院刑事判决书，(2024)豫1381刑初695号

[7]最高人民法院发布非法行医类犯罪典型案例之四：吴某荣非法行医案——非法实施应用人类辅助生殖技术行为致人轻伤

[8]许某非法经营案，上海市青浦区人民法院刑事判决书，(2023)沪0118刑初812号

[9]谢某等非法拘禁案，广东省佛山市中级人民法院刑事判决书，(2021)粤06刑终190号