一、约定仲裁还是诉讼？
- 仲裁的跨国承认与执行
- 诉讼的跨国承认与执行
- 什么是“互惠原则”
- 大陆和香港地区法院判决的承认与执行
二、约定在哪里仲裁?
- 什么是“涉外因素”
- 仲裁籍属
三、约定在哪里诉讼?
- 约定排他还是非排他管辖？
- 约定非对称管辖的效力
近年来，伴随着越来越多的中国企业“出海”走出去，涉外争议愈加频发，与没有涉外因素的协议相比，涉外合同/协议中的争议解决/管辖条款（Dispute Resolution/Jurisdiction）更加复杂。
虽然涉外合同履行中不是必然发生争议，即使发生争议也可通过调停、和解、仲裁和早期中立评估等替代争议方式加以解决，未必会走到仲裁或者诉讼，但涉外合同中事先约定明确、有效和可靠的争议解决机制仍然重要。结合胜诉判决的可执行性、起诉的方便性等因素对争议解决条款做出合理约定，在争议发生后，起诉/执行的迫切风险往往可成为促使违约方积极履行和采取补救措施的有力砝码。因此，在涉外合同的起草和谈判阶段写好争议解决/管辖条款（Dispute Resolution/Jurisdiction）条款的重要性就更加凸显。
2025年9月12日，第十四届全国人大常委会第十七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“新《仲裁法》”），新《仲裁法》将于2026年3月1日起施行。新《仲裁法》第一次明确在涉外仲裁中提出了仲裁地（Seat）的概念，并规定以仲裁地作为判断仲裁程序的适用法及司法管辖权的确定依据。
在此背景下，我们将简要分析在一个涉外合同中争议解决条款的起草和修改应当注意的事项。
一、约定仲裁还是诉讼？
通常国内交易选择诉讼较多，而跨境交易中选择仲裁较多，主要考虑的是跨境执行的难易。
1、仲裁的跨国执行与承认
首先，中国是《纽约公约》成员国，域外的仲裁裁决在缔约国承认和执行难度更低。从这一角度，跨境交易中合同选用仲裁的更多。
2、诉讼的跨国承认和执行
目前承认和执行诉讼判决的公约和协定非常有限，而且执行难度大，因此跨境交易的合同中较少选择诉讼。
依据《民事诉讼法》299条，承认和执行境外法院判决方面的条约基础包括条约和互惠原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第542条第一款进一步规定，没有条约基础也没有互惠关系的境外法院判决的申请承认与执行，裁定驳回申请。
《民事诉讼法》第二百九十九条
人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十二条
当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。
承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。
公约方面，我国签署的主要有2005年的海牙《选择法院协议公约》公约以及2019年7月2日的海牙《承认与执行外国民商事判决公约》，但是均尚未批准。
- 2017年9月12日，中国驻荷兰大使吴恳代表中国政府签署了《选择法院协议公约》。
- 2019年7月2日在荷兰海牙和平宫召开的海牙国际私法会议第22届外交大会闭幕式上通过了《承认与执行外国民商事判决公约》，中国政府对该国际立法项目予以高度重视，派出规模庞大的代表团参加了上述判决项目特委会的四次会议和第22届外交大会。
双边条约方面，根据不完全统计，截至2024年，中国已与40个国家缔结了双边民事（或商事）司法协助条约（含民刑事司法协助条约），其中38个条约已经生效，生效的条约中有35个含有民商事判决承认与执行条款。在已经获得承认与执行的外国法院判决案件中，大部分是依据条约实现的。[1]针对没有双边或者多边条约基础的诉讼，法院判决的跨国执行与承认依据《民事诉讼法》第299条，即法院按照国际条约或者互惠原则审查。
3、什么是“互惠原则”？
“互惠关系”分为“事实互惠”“法律互惠”和“推定互惠”。
- “事实互惠”指的是境外法院是否存在承认和执行中国法院判决的先例作为认定互惠的标准。
- “法律互惠”指根据该法院所在国的法律，人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行。
- “推定互惠”是指对方国家的法院不存在以互惠关系为理由拒绝承认和执行本国法院民商事判决的先例，在本国国内法允许的情况下，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。
我国的司法实践在很长时间以来一直以事实上是否存在互惠关系，例如（2016）苏01协外认3号裁定书，江苏中院根据新加坡曾经执行过苏州中院的判决进行互惠原则审查。
南京市中级人民法院高尔集团股份有限公司申请承认和执行新加坡高等法院民事判决案[（2016）苏01协外认3号裁定书]
该案被最高人民法院通报为“一带一路”建设第二批10起典型案例，南京中院在该案中认定，中国和新加坡之间不存在承认和执行民商事判决的双边条约，但可依据互惠原则审查。事实上，在2014年1月，新加坡高等法院在GiantLight Metal Technology (Kunshan) Co Ltd v Aksa Far East Pte Ltd [2014]2 SLR 545一案中，曾承认和执行苏州市中级人民法院作出的民事判决。
司法实践中，法院认定逐渐从严格的“事实互惠”向更宽的“法律互惠”拓展。2021年12月31日，最高人民法院印发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，第44条第1款规定放宽了“互惠原则”的认定。
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第44条第一款【互惠关系的认定】
人民法院在审理申请承认和执行外国法院判决、裁定案件时，有下列情形之一的，可以认定存在互惠关系：（1）根据该法院所在国的法律，人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行；（2）我国与该法院所在国达成了互惠的谅解或者共识；（3）该法院所在国通过外交途径对我国作出互惠承诺或者我国通过外交途径对该法院所在国作出互惠承诺，且没有证据证明该法院所在国曾以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院作出的判决、裁定。
“法律互惠”即上述纪要第（1）种情形，在上海海事法院2022年3月17日作出的（2018）沪72协外认1号民事裁定（见下）中，上海海事法院就依据英国法院承认我国的判决不存在法律障碍为由认定存在互惠关系，并据此对英国法院的判决予以承认，且该案例被列入人民法院案例库的235号指导性案例。
指导性案例235号：S航运有限公司申请承认外国法院民事判决案
上海海事法院认定：根据英国法律，其并不以存在相关条约作为承认和执行外国法院判决、裁定的必要条件，并无证据证明我国法院判决、裁定在英国法院承认和执行存在法律障碍，亦未发现英国法院曾以不存在互惠关系为由不予承认和执行我国法院判决、裁定，故可以认定我国与英国存在法律上的互惠关系。案涉英国法院判决并不存在违反我国法律基本原则或者损害我国国家主权、安全、社会公共利益的情形。
综上，尽管我国与英国没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约，但本案可以根据互惠原则对案涉英国法院判决予以承认。
上述《纪要》第（2）种情形指的是两国之间就判决相互承认和执行问题达成过意向，并不要求双方签署过条约。例如《最高院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》《第二届中国-东盟大法官论坛南宁声明》可视为两国之间存在这种共识的依据。上述《纪要》第（3）种情形指的是一国单方面向另一国作出的互惠承诺，单方承诺作出即生效。实践中我国曾通过司法协助渠道向没有条约关系的国家提出过承认和执行请求，并在请求中作出互惠承诺（参考我国请求阿塞拜疆承认和执行中国民事判决案）。存在单方承诺时，如果我国收到承认和执行对方国家判决的申请，只要对方国家未以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国判决，我国应信守承诺。
4、中国内地与香港特别行政区法院判决的承认和执行
2006年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（2008年8月1日生效）曾经是两地执行民商事判决的基础性文件。根据该安排，可以得到两地法院认可和执行的判决必须满足：（1）判决所涉案件是民商事案件；（2）当事人之间须就特定民商事法律关系订有确定内地人民法院或香港法院具有唯一管辖权的书面管辖协议；（3）判决须为金钱给付内容；（4）判决须为“具有执行力的终审判决”。
2019年1月18日，香港特区政府与最高人民法院签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，相较于旧有安排，（1）取消对排他性管辖协议的要求，（2）增加了知识产权案件，（3）将非金钱给付判项纳入认可和执行范围。两地法院90%左右的民商事判决将有望得到相互认可和执行。
2022年10月26日，香港特区立法会三读通过《内地民商事判决(相互强制执行)条例草案》，该条例草案系2019年1月18日特区政府与最高人民法院签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》在香港的具体实施。
2023年11月10日，香港政府在宪报刊登了《内地民商事判决（相互强制执行）规则》和《内地民商事判决（相互强制执行）条例》（第645章）[2]。上述安排在香港转化为本地立法，在中国大陆转化为司法解释，同时于2024年1月29日起正式实施。
二、约定在哪里仲裁？
选择仲裁，首先需要达成满足《纽约公约》要求的有效仲裁协议或仲裁条款。其次，应当明确在哪里仲裁，这个问题既包括选择境内还是境外的仲裁机构以及相应的限制，也包括“仲裁地”和仲裁籍属的问题。
在涉外交易中，从便于参与仲裁程序、控制仲裁费用以及更容易查明对方当事人可供扣押和执行的财产考虑，应当在达成仲裁协议或仲裁条款前充分考虑和评估境外、境内各类具有公信力的仲裁机构。还应当注意有涉外因素才能选择境外仲裁机构，因为在中国法下，合同当事人约定适用境外法、将争议提交境外仲裁机构仲裁的条件是合同应当具备“涉外因素”。
1、什么是“涉外因素”
《民事诉讼法》第二百八十八条规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”
《民事诉讼法》第二百八十八条
涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条
法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。
最高人民法院在《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风叶片品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》（（2013）民四他字第64号）、《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113－0011号、第12112－0012号仲裁裁决案件请示的复函》（（2013）民四他字第64号）等案件的复函中已经明确进行了表态，即当事人将不具有涉外因素的纠纷约定提交境外仲裁机构进行仲裁的仲裁协议无效，中国法院不予承认与执行相应仲裁裁决。
最高人民法院《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113－0011号、第12112－0012号仲裁裁决案件请示的复函》（2013）民四他字第64号。
“我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议，且该仲裁协议之效力瑕疵不能因当事人在仲裁程序中未提出异议而得到补正，仲裁庭对本案争议不享有管辖权。”
那么什么“涉外因素”呢？
按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020修正）》第一条的规定，当事人国籍、经常居住地、标的物和法律关系事实在域外的可以认定为涉外民事关系，以及还有其他情形的兜底条款。因此如果是两个纯境内的实体且标的物和法律关系均在境内，一般是无法认定为涉外因素的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020修正）》 第一条
民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
至于上述司法解释的第（五）项其他情形，近年来出现了扩张的趋势，涉自贸区的外商独资企业的案件具有涉外因素。
最高人民法院在关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函中，案涉合同不具有典型的涉外因素，但是双方当事人均为自贸区的外资独资子公司，被认定为第（五）项中的涉外民事关系的“其他情形”。
最高人民法院《关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》[2015]民四他字第5号
本案申请人西门子国际贸易（上海）有限公司与被申请人上海黄金置地有限公司均为中国法人，双方订立的《货物供应合同》虽不具有典型的涉外因素，但本案属于涉自贸区案件，双方当事人均为外资独资子公司，……本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合考虑本案实际情况，同时，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，可以认定本案仲裁协议符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)》第一条第五项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。
近年来，最高人民法院先后通过指导意见和批复等形式，对海南自贸区、粤港澳大湾区等自贸区内主体相关案件，将“涉外因素”作扩大解释。
2016年《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条
在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”
2018年《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》第15条
自由贸易试验区或自由贸易港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。
2025年2月14日，最高院的批复中明确了粤港澳大湾区内港澳投资企业争议法院可认定具有涉外因素，且明确一方为港澳投资或者全资及适用。
《最高人民法院关于在粤港澳大湾区内地登记设立的香港、澳门投资企业协议选择港澳法律为合同适用法律或者协议约定港澳为仲裁地效力问题的批复》
协议选择香港特别行政区法律、澳门特别行政区法律为合同适用的法律，并在诉讼中主张适用该法律，人民法院经审查认为不违反国家法律强制性规定且不损害社会公共利益的，应当予以支持。
……协议约定以香港特别行政区、澳门特别行政区为仲裁地，当事人以所涉争议不具有涉港澳因素为由申请人民法院确认仲裁协议无效的，人民法院不予支持。
……“香港投资企业”“澳门投资企业”是指全部或者部分由香港特别行政区、澳门特别行政区的自然人、企业或者其他组织投资，依法在内地登记设立的企业。
2、仲裁籍属
在国际实践中，“仲裁地”是仲裁协议、仲裁程序所适用的法律以及仲裁裁决的国籍，仲裁地的法院享有对仲裁协议、仲裁程序以及仲裁裁决的司法审查权。我国原《仲裁法》中未明确规定仲裁地的概念，实务中存在将“仲裁地”与“仲裁机构所在地”、“仲裁听证地”等概念混淆的误解。
2025年9月12日，第十四届全国人大常委会第十七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“新《仲裁法》”），新《仲裁法》将于2026年3月1日起施行。新《仲裁法》第一次明确在涉外仲裁中提出了仲裁地（Seat）的概念，并规定以仲裁地作为判断仲裁程序的适用法及司法管辖权的确定依据。
《仲裁法》第八十一条第一款
当事人可以书面约定仲裁地。除当事人对仲裁程序的适用法另有约定外，以仲裁地作为仲裁程序的适用法及司法管辖法院的确定依据。仲裁裁决视为在仲裁地作出。
近年来，香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会等先后在北京、上海等地设立代表处，北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等境内的仲裁机构也逐步开始“走出去”在境外的香港等地设立办公室。在这样的背景下，有关仲裁籍属的问题，特别是中国仲裁机构在境外作出的仲裁以及境外仲裁机构在境内作出的仲裁的籍属认定的问题逐渐凸显。
《仲裁法》第八十六条
支持仲裁机构到中华人民共和国境外设立业务机构，开展仲裁活动。根据经济社会发展和改革开放需要，可以允许境外仲裁机构在国务院批准设立的自由贸易试验区、海南自由贸易港等区域内依照国家有关规定设立业务机构，开展涉外仲裁活动。
司法实践先后通过意艾德事务所申请执行香港仲裁裁决案［（2016）苏01认港1号］、布兰特伍德公司申请承认和执行仲裁裁决案［广东广州中院（2015）穗中法民四初字第62号］等案例，逐步确立了内地仲裁机构在香港作出的仲裁裁决作为香港裁决被内地法院执行、境外仲裁机构在中国作出的裁决可视为中国涉外仲裁裁决，直接申请法院执行的原则。
意艾德事务所申请执行香港仲裁裁决案［（2016）苏01认港1号］（内地与香港特别行政区发布相互执行仲裁裁决的典型案例之一）
2013年3月29日、5月15日，意艾德事务所与富力公司签订有关地块设计合同，并约定将争议提交贸仲仲裁，仲裁地点为香港。因合同履行发生争议，贸仲香港中心于2015年11月28日作出裁决。2016年6月7日，意艾德事务所向江苏南京中院申请执行该仲裁裁决部分裁项，南京中院适用《内港仲裁执行安排》进行审查后，裁定予以执行。
布兰特伍德公司申请承认和执行仲裁裁决案［广东广州中院（2015）穗中法民四初字第62号］（广东高院第三批粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例之一）
正启公司与布兰特伍德公司在中国广州签订《合同》，后因合同履行发生争议，布兰特伍德公司向国际商会国际仲裁院秘书处提起仲裁申请。该院独任仲裁员JaneWillems在广州作出裁决。
广东广州中院认为，案涉仲裁裁决系外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决，可以视为中国涉外仲裁裁决。布兰特伍德公司可适用《民事诉讼法》向中国法院申请执行……不应作为承认及执行外国仲裁裁决案件，于2020年8月裁定终结审查。
2022年的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》也确认了上述原则。
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（2022.1.24起实施）第100条
【境外仲裁机构在我国内地作出的裁决的执行】境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当根据仲裁法第七十条的规定进行审查；当事人申请执行的，根据民事诉讼法第二百八十一条（民诉法2023年修订后的第291条）的规定进行审查。
三、约定哪里诉讼？
如果选择法院，应当考虑胜诉判决的可执行性，包括对手方经营所在国/地、主要资产所在国/地等。
在涉外合同中，有两组概念可能是非涉外合同中不大常见的，即“排他/非排他管辖”和“对称/非对称管辖”，以下分别作出解析。
1、约定排他还是非排他管辖
“非排他”指协议中约定不禁止合同一方向指定法院之外的法院提起诉讼，“排他”则是协议约定只能向指定的法院起诉。是否确定排他性的法院主要取决于起诉、质证、执行的方便性。在涉外协议中，如果没有约定非排他管辖，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》确立了推定排他管辖的原则。
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第1条
涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。
以下是两个“排他”和“非排他”管辖的条款的例子。
排他管辖：
Any legal suit, action or proceeding arising out of or relating to this Agreement shall be instituted in the [COURTs], and each party irrevocably submits to the exclusive jurisdiction of such courts in any such suit, action or proceeding.
非排他管辖：
The parties agree to submit to the non-exclusive jurisdiction of the [COURTs] in respect of all matters arising out of or in connection with the Agreement.
2、约定非对称管辖的效力
“非对称管辖”这类约定在涉外融资类协议中常见，因为往往在融资交易银行是强势一方，“非对称管辖”的条款约定一方当事人（一般是银行）可以从多个国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人（通常是借款人）仅能向一个特定国家的法院提起诉讼。
在贷款交易中，往往贷款一旦放出，交易的风险就全面转移给了银行，这样的条款实际上是给了银行根据借款人资产所在地在不同地方起诉的权利。对此类安排的效力，上述纪要原则上予以支持，但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条
【非对称管辖协议的效力认定】涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。
参考：
[1]申智：《外国法院判决如何在我国申请承认与执行》，《上海法治报》2025年7月4日；中华人民共和国条约数据库（https://treaty.mfa.gov.cn/web/index.jsp）
[2] 香港律政司：《内地民商事判决（相互强制执行）条例》(第645章)
https://www.doj.gov.hk/cap645/sc/ordinance_and_arrangement/index.html
*特别声明：
本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。
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